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房地產(chǎn)項目合作開發(fā)的主要法律風險及防控
發(fā)布時間:2021/8/10 16:00:16  信息來源:(審計法務部 廖娟)  瀏覽次數(shù):10500

 

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營具有投資數(shù)額大、周期長、資金回流慢的特點。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身資金有限,而房地產(chǎn)持續(xù)運營需要不斷地滾動投入,為了項目的正常運行,金融機構(gòu)已經(jīng)不是唯一的融資渠道,更需要吸納社會資金參與開發(fā);另一方面,基于資本的逐利性,大量社會資金亦積極投入利潤頗豐的房地產(chǎn)行業(yè)。此外,政府這幾年逐漸嚴格控制土地供應,一些開發(fā)商遭遇拿地難題甚至頻發(fā)“地荒”,另外一些企業(yè)擁有待開發(fā)土地卻苦于缺乏資金和資質(zhì),合作開發(fā)可以使上述企業(yè)取長補短,推動了資金和土地的有機結(jié)合,盤活了諸多房地產(chǎn)開發(fā)項目,促進了房地產(chǎn)市場的繁榮與發(fā)展,進而房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營逐漸成為我國房地產(chǎn)開發(fā)的主流模式。

常見的房地產(chǎn)項目合作開發(fā)模式包括合同型、聯(lián)建型、法人型。合同型的房地產(chǎn)項目合作開發(fā)模式是指出讓方在不轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的前提下以合作項目的土地使用權(quán)作為投資,投資方以現(xiàn)金作為投資,簽訂合作開發(fā)合同的方式,不辦理土地過戶手續(xù)。聯(lián)建型的房地產(chǎn)項目合作開發(fā)模式是指一方提供土地使用權(quán),乙方提供資金和技術(shù),雙方共同辦理土地使用權(quán)變更登記和房地產(chǎn)開發(fā)手續(xù)進行合作開發(fā),雙方按合同約定分配房屋,需辦理土地更名和合建審批手續(xù),以共同的名義領(lǐng)取工程規(guī)劃許可證和施工許可證,具有三共特征,即共同投資、共享收益、共擔風險。法人型的房地產(chǎn)項目合作開發(fā)模式是指出地方以合作項目的土地使用權(quán)出資,投資方以現(xiàn)金出資,組建項目公司,開發(fā)房地產(chǎn)項目。

實際操作中,房地產(chǎn)項目合作開發(fā)存在的風險通常包含以下幾個方面:(1)合作主體經(jīng)營資格不合格的法律風險;(2)以土地使用權(quán)作為投資的法律風險;(3)合作方未足額出資的法律風險;(4)合作方超額投資約定不明的法律風險;(5)合同履行中的法律風險;(6)合作開發(fā)房地產(chǎn)名不符實的法律風險。

針對前述風險,可采取相應的防范措施:

(一)在選擇合作對象及簽訂合作合同之前,認真核實擬合作方是否滿足合作項目的要求,包括有無房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)、資質(zhì)等級是否符合項目要求、資質(zhì)證書是否尚處有效期內(nèi)、有無受到限制經(jīng)營活動的情況等。若不滿足,應盡量避免與此類公司合作。如果在簽訂了合作協(xié)議且實施了一定規(guī)模的投資建設后,發(fā)現(xiàn)合作方缺乏經(jīng)營資格,應盡快采取措施獲取符合要求的經(jīng)營資格,以規(guī)避合作經(jīng)營主體資格不合法的法律風險。

(二)在合作合同簽署和開工建設之前,應取得國有土地使用權(quán)證書及相關(guān)審批;必要時應進行充分盡職調(diào)查,避免出現(xiàn)土地權(quán)屬不清、存在抵押或潛在糾紛、信訪事件;合作合同中明確土地使用權(quán)一方不能取得國有土地使用權(quán)的違約責任。在實施合作開發(fā)房地產(chǎn)項目過程中,如果合作方以未經(jīng)批準的劃撥土地使用權(quán)投資的,應盡快采取有效措施補辦批準手續(xù),盡量規(guī)避因土地使用權(quán)問題導致合作合同無效的法律風險。

(三)在項目開工前,要求出資一方落實建設資金,明確約定逾期出資的違約責任;在領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證后盡快辦理抵押貸款取得開發(fā)資金;符合預售條件時,及時辦理預售或出租,回收資金用于工程建設,避免和降低未足額出資引發(fā)資金斷裂的風險。

(四)在合作合同中明確規(guī)定增加投資的承擔比例,或確定承擔比例的規(guī)則、方法等。同時,起草合作合同時應設置靈活條款,如由合作另一方代替出資,雙方根據(jù)實際投資額重新界定投資額和利潤分配比例。這樣既解決項目資金困難,又人性化考慮到合作各方的經(jīng)濟實力等綜合因素。同時,還可以對過錯方引起投資額增加約定具體的違約責任等。

(五)對于履行合作合同中的法律風險,如果合作中出現(xiàn)權(quán)利義務變更應及時協(xié)商簽訂補充協(xié)議。合作方應就合作項目建立獨立核算財務制度,對合作中的公章、銀行印鑒管理,雙方簽字權(quán)限、流程,雙方對項目資金控制、核算、稅費分擔,如何清算等進行明確約定,盡可能確保開發(fā)支出費用經(jīng)過合作各方的認可。資金投資方可以通過設定擔保和先期收益條款來保障權(quán)益,即將擬開發(fā)的土地使用權(quán)或提供土地一方的有效資產(chǎn)在一定時期內(nèi)為其投資抵押,或在收益分配中約定優(yōu)先分配利潤。

(六)共擔風險是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同最本質(zhì)的特征之一。法律對于合作開發(fā)合同中常出現(xiàn)的幾種僅具有合同形式,但缺乏共擔風險這一重要特征的四類合同作出了轉(zhuǎn)性規(guī)定。合作合同中設有保底條款的,會被依法認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、借貸合同、房屋買賣合同或房屋租賃合同,即合作方之間的權(quán)利義務關(guān)系應以隱藏行為來確定。如果合同方約定了保底條款,訴訟中法院可能按相關(guān)土地轉(zhuǎn)讓、房屋買賣、企業(yè)借款、房屋租賃合同法律關(guān)系處理利潤分配,合作方由此可能面臨補繳相關(guān)轉(zhuǎn)讓稅費等法律風險。為了防范名不符實的合作開發(fā)法律風險,合作合同中應避免固定收益和保底利潤的有關(guān)條款。

在合作開發(fā)房地產(chǎn)項目中,由于各方權(quán)利和義務都較多,而一些重要義務的履行直接關(guān)系到合作項目的能否成功。比如開發(fā)土地的過戶或更名、開發(fā)資金的及時到位、開發(fā)手續(xù)和證照的及時辦理等。因此,除了前述提及的風險防控措施外,還應制定科學完備的合同履行管理制度,比如設置合同專員崗位,與業(yè)務部門(或合同執(zhí)行部門)共同負責合同的存檔、管理、履行的提示及監(jiān)督等工作;對于己方到期應履行的義務,應及時、全面履行;對于合作方未及時履行義務的,應善意提醒,情節(jié)嚴重的,要通過發(fā)出書面通知或律師函的方式督促履行,并保存相關(guān)證據(jù),為以后糾紛的處理做好準備。

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